Приемная министра

0(533)8-18-18



    NOTHING PERSONAL[1], ИЛИ С НАДЕЖДОЙ НА РОЖДЕНИЕ ИСТИНЫ

    В. Ястребчак, начальник правового отдела Министерства иностранных дел Приднестровской Молдавской Республики, преподаватель кафедры гражданского права и гражданского процесса ПГУ им. Т.Г.Шевченко

    В 2003 году произошло, без преувеличения, знаковое событие — увидел свет первый номер журнала «Право и общество». Появления этого издания ожидали все, чья работа непосредственно связана с юридической наукой и правоприменительной практикой, и отрадно, что новый журнал не обманул ожиданий — за его еще не очень долгую жизнь на страницах «Права и общества» появились интересные материалы, дающие не только пищу для размышлений, но и повод для дискуссии.

    Есть расхожая фраза о том, что там, где два юриста, там два мнения (некоторые еще говорят о третьем мнении — мнении закона). Ни в коем случае не претендуя на истину в последней инстанции, мы хотим поделиться своей точкой зрения относительно нескольких публикаций и предлагаемых в них идей.

    Предвидя также упреки в том, что критиковать проще, нежели предложить что-либо свое, подчеркнем, что, на взгляд, рассматриваемые в рамках настоящей статьи материалы задумывались их авторами именно как полемические, в связи с чем сам факт их появления в печати можно считать приглашением к дискуссии.

    Одним из самых интересных материалов, опубликованных в журнале, стала работа С. Степанова «Возможно ли успешное строительство на минном поле?» (Право и общество. - 2003. - № 4. - С. 2-6). Занимаясь в силу профессиональных обязанностей рядом проблем, являющихся предметом изучения в статье С. Степанова, мы хотим обратить внимание на следующее.

    Основное сутевое наполнение статьи, условно говоря «резолютивная часть», содержит предложения к парламентам и главам государств-членов ОБСЕ, к мировому сообществу, выносимые на рассмотрение приднестровской общественности. Не со всеми из этих предложений можно согласиться.

    Наиболее спорным, на наш взгляд, представляется идея о проведении «местных референдумов в населенных пунктах на правом берегу реки Днестр, ныне контролируемых Приднестровьем, и в населенных пунктах на левом берегу, ныне контролируемых Республикой Молдова», для «подготовки и подписания Приднестровьем и Республикой Молдова об обмене территориями на основе результатов вышеупомянутых местных референдумов».

    В этом контексте отметим, что в числе «населенных пунктов на правом берегу реки Днестр, ныне контролируемых Приднестровьем», находятся не только села Кицканы и Гиска, но и город Бендеры — самостоятельная административно-территориальная единица и второй по величине город нашей Республики. Город, значение которого для приднестровской государственности пе­реоценить невозможно. Даже признавая определенные военно-стратегические преимущества от проведения разделительной линии по естественной водной преграде, мы обращаем внимание как на необходимость очень осторожного изучения этого вопроса с точки зрения морали и уважения к памяти защитников Приднестровья, так и на очевидные экономические потери Приднестровья от предлагаемого «обмена территориями».

    Более того, вопросы административно-территори­ального устройства нашего государства урегулированы статьей 14 Конституции, которая входит в состав Раздела I «Основы конституционного строя». Согласно указанной норме, в состав ПМР входит город Бендеры (с селами Варница, Гиска, Протягайловка), а сама статья 14 может быть изменена только на основании общереспубликанского референдума в порядке, предусмотренном Разделом IV Конституции, а не на основании местного референдума и заключенного по его итогам международного договора.

    Требует также уточнения предложение о «принятии ПМР (по аналогии с Палестиной) в состав Организации Объединенных Наций». Следует определиться: либо мы настаиваем на аналогии с Палестиной, и тогда речь может вестись о статусе наблюдателя, либо же мы говорим о полноценном принятии в состав ООН.

    Кроме того, призывы к полному отказу от политико-правовых последствий Пакта Молотова-Риббентропа следует провозглашать весьма осторожно, поскольку далеко не все государства-участники ОБСЕ, в том числе и непосредственно участвующие в молдо-приднестровском урегулировании, с восторгом отнесутся к этой идее.

    Возвращаясь к вопросу административно-территориального устройства нашего государства, отметим, что эта тема нашла отражение и в других публикациях, в частности, в статье А. Шилькера «В обход референдума» (Право и общество. - 2004. - № 1. - С. 5-7).

    Вызывает уважение стремление автора дать критический анализ некоторых положений Основного Закона, не ограничивающееся принципом «священной коровы». Вместе с тем, ряд соображений автора требуют более глубокого анализа.

    В частности, А. Шилькер полагает, что ст. 14 Конституции ПМР приводит исчерпывающий перечень городов, входящих в состав ПМР, и «не указана ссылка на изменение статуса указанных населенных пунктов другим законом». Между тем в указанной статье есть часть вторая, также цитируемая автором работы: «Граница и территория ПМР определяются законом».

    Если обратиться к нормам Закона ПМР от 17 июля 2002 г. № 155-3-Ш «Об административно-территориаль­ном устройстве ПМР», следует обратить внимание на ст. 5 этого Закона, которой устанавливаются виды административно-территориальных единиц и принципы разграничения вопросов регулирования между Конституцией и Законом.

    Конституционная формулировка «территория определяется законом» как раз и предполагает установление статуса территории ПМР и, следовательно, статуса административно-территориальных единиц, являющихся частью территории, законом на основании конституционной нормы.

    Кроме того, если согласиться с выводом А. Шилькера о том, что в Конституции приведен исчерпывающий пе­речень городов, тогда следует признать, что, к примеру, по аналогичной норме Конституции Украины (ч. 2 ст. 133), устанавливающей, что в состав Украины входят Автономная Республика Крым, Винницкая, Волынская, Днепропетровская и другие области, а также города Киев и Севастополь, в Украине есть всего два города — Киев и Севастополь. С учетом того, что это конституционное положение также находится среди «жестких» норм, соот­ветственно наделение иных украинских населенных пунктов статусом города возможно только после всеукраинского референдума, с чем, конечно, нельзя согласиться.

    Также позволим себе возразить некоторым идеям автора, касающимся соотношения норм национального и международного права. С известной долей безапелляционности А. Шилькер утверждает, что нормы международного права имеют более высокую юридическую силу, чем нормы внутригосударственного права. Между тем Конституция ПМР (ст. 57) закрепляет противоположное: нормы международных договоров (за исключением норм jus cogens) могут иметь на территории ПМР прямое действие только после внесения необходимых изменений в национальное законодательство, в связи с чем вопрос о соответствии вводимого в действие международного договора законам ПМР не должен ставиться в принципе, т.к., в силу Конституции, законодательные акты уже приведены или приводятся в соответствие с ним.

    Обратим также внимание А. Шилькера на Постанов­ление Верховного Совета ПМР от 22 сентября 1992 года № 226 «Об отношении ПМР к международным договорам и другим актам по правам человека», которым Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах были признаны действующими на территории ПМР независимо от членства в международ­ных организациях.

    Вместе с тем, мы считаем, что изменения, внесенные в Конституцию ПМР, действительно не лишены ряда недостатков, подчас иногда существенных, в числе которых упоминаемая попытка изменения «жестких» норм «гибкими» также занимает «достойное» место. Не ставя целью анализ всех конституционных положений в настоящей работе на предмет их качества и соответствия нормам законодательной техники, полагаем, что само наименование раздела III новой редакции Конституции «Основы государственного управления» дает повод для самой серьезной критики. Как в правовой науке и отечественной традиции, так и в правоприменительной практике не только ПМР, но и большинства постсоветс­ких государств «государственное управление» принято рассматривать как деятельность исполнительно-распо­рядительных органов государственной власти, т.е. как деятельность лишь одной из трех ветвей государственной власти. Объединение в данном разделе Конституции норм, регулирующих осуществление своих полномочий судебными и законодательными органами государствен­ной власти, не способствует четкому разграничению ветвей государственной власти, на необходимость чего указал Конституционный суд ПМР.

    Возвращаясь к задачам нашей работы, отметим, что, без сомнения, наиболее острым и дискуссионным материалом, опубликованным на страницах «Права и общества», стала статья А. Шилькера «Проституция как вид предпринимательской деятельности» (Право и общество. - 2004. - № 1. с. 31-33).

    Оговоримся сразу: нашей целью не является детальное рассмотрение вопроса о соответствии норме Конституции о праве на свободный труд (ст.35) положений статьи 171-1 КоАП ПМР.

    В то же время нельзя не отметить того обстоятельства, что А. Шилькер избирательно подходит к подбору статей Конституции, якобы нарушаемых запретом на занятие проституцией. Автор рассматривает проституцию в ка­честве возможного вида предпринимательской деятельности, т.е. не просто приложения своих усилий для до­стижения определенной пользы, а специфического вида деятельности, регулируемого специальными нормативными актами и характеризующегося рядом специфических черт, в числе которых, помимо прочих, и особый субъектный состав. В этой связи неясно, почему А. Шилькер игнорирует другую конституционную норму — о праве на свободное занятие предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельностью (ст. 36 Конституции). Как следует из приведенной фор­мулировки, предпринимательская деятельность является одним из видов экономической деятельности, в связи с чем главным условием для ее осуществления становится отсутствие запрета в законе, т.е. непротивоправность этих действий, о чем речь пойдет ниже.

    Кроме того, нашей целью не является изучение морально-нравственных аспектов проституции как вида деятельности, поскольку эти аспекты настолько широки, что является темой исследования, сопоставимого с «Пре­ступлением и наказанием» Достоевского, в котором, как все мы помним, проблема проституции также поставлена весьма остро.

    Напротив, предметом анализа станут преимуществен­но теоретико-правовые конструкции, основы которых в подавляющем большинстве изучаются студентами юридических факультетов в рамках основ теории государства и права, а также действительная законодательная регламентация ряда затрагиваемых автором проблем.

    А. Шилькер задается почти философским вопросом о том, чем в ПМР является проституция — явлением и институтом права. Вероятно, в других государствах таких вопросов не возникает либо имеются другие варианты ответов.

    Между тем понятие «институт права» является в целом достаточно четко определенной в теории права ка­тегорией — это (избегая в данном контексте термина «совокупность») группа норм, регулирующих менее крупные, по сравнению с отраслями и подотраслями права, группы общественных отношений [2].

    . При этом необходимо метить, что институты права складываются в рамках одной отрасли права, объединяемые как однородными общественными отношениями, составляющими предмет регулирования, так и специфическим методом регулирования, характерным для данной отрасли права. Автор, стремясь расположить названный «институт» преимущественно в системе гражданского права, тем не менее приводит целый ряд норм, не имеющих с гражданским правом ничего общего. В их числе нормы и конституционного, и уголовного, и административного права (в том числе отсылки к лицензированию отдельных видов деятельности).

    Таким образом, применительно к проституции как «институту» представляется более уместным использовать понятия «институт законодательства» или «межевой институт». Впрочем, применение данных терминов так же вряд ли корректно, поскольку в данном нам придется слишком широко задействовать нал допускаемой гражданским правом аналогии и аналогии права, ибо нет ни единой нормы, действительно регулирующей указанные отношения. В настоящий момент все «регулирование» занятия проституцией сводится, по сути, к запретительным. Именно в этом и состоит понятие противоправности, являющейся одним из необходимых признаков правонарушения, одним из условий наступления ческой ответственности.

    Противоправность свидетельствует о том, что лицо, совершившее правонарушение, нарушило запрет, содержащийся в правовой норме и установленный под страхом наказания за его нарушение. Следовательно, поведение, иное, чем предписано императивной нормой либо нарушение содержащейся в законе запретительной нормы и является противоправным, а включение в закон соответствующей запретительной нормы само по себе будет означать противоправность нарушения установленного запрета. Именно поэтому противоправность иногда именуют «формальным» признаком правонарушения.

    Поэтому аргумент о недостаточной четкости определения в ст. 171-1 КоАП, «в чем же заключается противо­правность деяния», вызывает серьезные возражения: если такая норма есть, то нарушающее ее поведение будет про­тивоправным уже в силу наличия такой нормы в законе.

    Мы полагаем, что в данном аспекте более перспективным было бы исследование вопроса не о противоправнос­ти, а об общественной опасности этого вида деятельности, особенно с учетом того, что А. Шилькер не считает эту деятельность общественно опасной.

    При этом, если считать проституцию легитимным видом деятельности, единственным препятствием на пути к развитию которого, по мнению А. Шилькера, является недостаточно прогрессивное общественное сознание, то следует отказаться и от уголовных запретов на содержание притонов, на вовлечение в занятие проституцией, поскольку это должно считаться не преступлением, а содействием в реализации конституционных прав личности. Кстати, в таком случае появится неплохой способ решения проблемы «заказных» убийств, поскольку их совершение также пересекается со свободной реализацией права на труд.

    Следует также обратить внимание на позицию А. Шилькер относительно гражданско-правового оформ­ления данных отношений. Безусловно, возмездное оказание услуг является универсальным институтом гражданского права, а его закрепление в ГК четко свидетельствует о том, что он может выступать своеобразной «общей частью» применительно к не поименованным в ГК ПМР договорам об оказании услуг.

    Автор считает целесообразным соблюдение письменной формы договора возмездного оказания услуг, что «будет служить своеобразной гарантией для клиента» (неясно, правда, зачем тогда нужна ссылка на нормы УК).

    Начнем с того, что в отношениях по оказанию услуг достижение гарантированного результата, наряду с воз­можностью существования материального эффекта, является самой дискуссионной темой, даже применительно к «легитимным» договорам. Если же говорить о «гарантиях прав клиента» при оказании ему «проституционных» (извините за неологизм), то представляется, по меньшей мере, весьма сомнительной перспектива достижения «полезного эффекта услуги». Воистину, для этого «услугодатель» должен быть подлинным профессионалом.

    Интересно также было бы увидеть предлагаемый письменный договор, в котором будут детально расписаны все виды физического, морального или иных видов эффектов от оказанной услуги с перечислением санкций, которые будут применены к «исполнителю» при недостижении оговоренного эффекта.

    С учетом того, что автор последовательно отстаивает мысль о необходимости легитимизации проституции как предпринимательской деятельности, возникает вопрос о таком важнейшем элементе отношений между предпри­нимателем («исполнителем услуги» в данном случае) и заказчиком, как защита прав потребителя, на которую имеет право потребитель любых услуг, оказываемых по гражданско-правовому договору. По-видимому, формат статьи не позволил А. Шилькеру ответить на вопрос о том, как будут применяться нормы Закона ПМР «О защите прав потребителей», регулирующие: права потреби­телей при обнаружении недостатков в оказанной услуге и возможность возмещения понесенных потребителями расходов по исправлению недостатков своими средствами или третьим лицом (ст. 28 Закона); сроки устранения недостатков услуги (ст. 29); возможность поручить оказание услуги другому лицу за счет исполнителя; права потребителя в ситуации, когда оказание услуги происходит настолько медленно, что исполнение ее в срок становится невозможным (ст. 27) и др.

    Кроме того, на данный вид услуг необходимо будет установить обязательные требования стандартов с тем, чтобы потребитель имел возможность сопоставить объем и качество предоставленных услуг с положениями норма­тивной документации.

    Предвидя возможные упреки в определенной некор­ректности допускаемых «метафор», а равно в стремлении к морализму, хотим подчеркнуть, что нами предприня­та попытка прежде всего правового анализа позиции А. Шилькера.

    Предложение собственных идей, тем более новых и не всегда однозначных, с незапамятных времен таит в себе определенный риск, глубину которого наглядно демонстрировала инквизиция. Вместе с тем, новые идеи, подходы, концепции, тем более в сфере такого чуткого социального регулятора, как право, должны быть четко выверены, логически обоснованы и не вести к правовому нигилизму и утрате ценностных ориентиров.

    По некоторой иронии судьбы (или редколлегии) статья А. Шилькера «Проституция как вид предприниматель­ской деятельности» практически соседствует с работой И. Шептифрац «Потребитель и его права в Приднестровской Молдавской Республике» (Право и общество. - 2004. -№ 1. - С.37-40).

    Можно только радоваться появлению в нашем госу­дарстве материалов, направленных на освещение такого важного вопроса, как защита прав потребителей, тем более, что в нашей периодической печати, иных СМИ наблюдается дефицит материалов, разъясняющих, как же гражданам защитить свои нарушенные права или реали­зовать предоставленные.

    Вынуждены отметить, что потребитель, решивший воспользоваться некоторыми советами И. Шептифрац, вряд ли сможет в полной мере защитить себя.

    К примеру, нам не совсем понятно, откуда приведены определения понятий «потребитель», «исполнитель», «изготовитель», поскольку с Законом ПМР «О защи­те прав потребителей», на который автор ссылается в своей статье, эти определения имеют лишь отдаленное сходство. Если бы мы не были знакомы с содержанием Федерального Закона РФ «О защите прав потребителей» (в текущей редакции), мы могли бы предположить, что приводимые определения — либо теоретические идеи ав­тора статьи, либо перспективные направления развития законодательства ПМР, что также вызывает недоумение, т.к. проект нового Закона ПМР «О защите прав потреби­телей», рассматривавшийся в рамках Межведомственного совета по координации правотворческой деятельности исполнительных органов государственной власти, также приводит иные определения.

    По этому поводу можно лишь высказать банальную мысль о том, что цитирование иностранного законода­тельного акта должно оформляться соответствующей ссылкой и желательно сравнением с нормой внутригосу­дарственного права.

    Излишнее внимание российскому закону привело к некоторым иным упущениям в статье И.Шептифрац. Так, из критериев качества товаров (работ, услуг) «выпал» такой критерий, как соответствие товара (работы, услуги) информации, предоставленной продавцом (изготовителем, исполнителем), — в приднестровском законе, в отличие от российского, такой критерий присутствует, что следует признать более удачным решением. К сожале­нию, это не единичный случай игнорирования положений приднестровского законодательства, отличающихся от российского.

    Подводя итог проделанной нами работе, хочется вновь обратиться к авторам упоминаемых здесь материалов с призывом воспринимать изложенное в настоящей статье исключительно как отклик на Ваше предложение к дис­куссии и готовность продолжить ее на страницах журнала «Право и общество», за возможность чего отдельное спасибо Министерству юстиции Приднестровской Молдавской Республики.

    __________________________
    1. Ничего личного (англ.).
    2. См., напр.: Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: БЕК, 1998. - С. 12.

Телефон доверия:0(533)9-45-94

Социальные сети:

Полезные ссылки